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Re: What is source ?


From: Alexander Terekhov
Subject: Re: What is source ?
Date: Mon, 21 Aug 2006 14:58:32 +0200

Go to doctor, retard dak.

(No) Warranty clauses have really noting to do with lisensors obligations 
regarding *availablity* of source code. And in Germany the disclaimer is
invalid/irrelevant, anyway.

-------
Unwirksamkeit der Klauseln Ziffer 11 und 12 GPL nach deutschem Recht

Das allgemeine deutsche Vertragsrecht findet sich im Bürgerlichen 
Gesetzbuch aus dem Jahr 1900. Die gesetzlichen Regelungen zur Haftung 
und Gewährleistung wurden zuletzt im Jahr 2002 reformiert. Das deutsche 
Vertragsrecht ist in stärkerem Maße als das US-amerikanische von so 
genannten zwingenden Vorschriften geprägt. Hierunter versteht man 
gesetzliche Regelungen, von denen durch Vertrag nicht abgewichen werden 
darf. Für den Bereich der Haftung und Gewährleistung finden sich eine 
Reihe entsprechender Vorschriften. Zentral sind die Regelungen der §§ 
305 ff. BGB sowie § 276 BGB.

Der vollständige Ausschluss der Gewährleistung in Ziffer 11 GPL (»THERE 
IS NO WARRANTY «) ist nach deutschem Recht unwirksam, und zwar unabhängig 
davon, ob die Software gegen Entgelt oder kostenlos weitergegeben wird 
oder ob es sich um die Herstellung einer Individualentwicklung handelt. 
Dies ergibt sich aus § 309 Nr. 8 b) aa) BGB. Danach ist in allgemeinen 
Geschäftbedingungen, das heißt Standardverträgen wie der GPL, eine 
Bestimmung unwirksam, »durch die bei Verträgen über Lieferungen neu 
hergestellter Sachen und über Werkleistungen, die Ansprüche gegen den 
Verwender wegen eines Mangelsinsgesamt oder bezüglich einzelner Teile 
ausgeschlossen … werden«. Diese Vorschrift ist nach Ansicht der meisten 
auf Computerrecht spezialisierten Juristen sowohl auf den Vertrieb von 
Software auf Datenträgern als auch auf den Vertrieb in Datennetzen 
anwendbar. Einige Stimmen in der juristischen Fachwelt gehen davon aus, 
dass § 309 Nr. 8 b) aa) BGB nicht auf die Verbreitung von Software in 
Datennetzen Anwendung finden kann, weil es sich hierbei nicht um eine 
»Sache« handele. Aber auch diese Autoren kommen letztlich zum gleichen 
Ergebnis, dies allerdings auf der Grundlage von § 307 Absatz 1 und 2 BGB 
(Ȥ 307 BGB Inhaltskontrolle (1) Bestimmungen in Allgemeinen 
Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des 
Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen 
benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligungkann sich auch daraus 
ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. (2) Eine 
unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine 
Bestimmung 1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, 
von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder 2. wesentliche 
Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so 
einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.«). 
Nur der Weg zum Ziel ist also umstritten, nicht das Ergebnis.

Dies gilt ebenso für den Fall der kostenlosen Weitergabe. Man könnte hier 
nach dem Wortlaut der Vorschrift durchaus auf § 309 Nr. 8 b) aa) BGB 
abstellen. Da die Vorschrift nur auf die Lieferung als solche abstellt, 
ohne deren Entgeltlichkeit zu verlangen, muss man sie wohl auch auf die 
kostenlose Weitergabe anwenden. Ob dies zutreffend ist, kann aber letztlich 
dahingestellt bleiben: Der vollständige Gewährleistungsausschluss ist bei
einer kostenlosen Weitergabe jedenfalls eine unangemessene Benachteiligung 
des Vertragspartners gemäß § 307 BGB. Hier wird man auch für Freie Software 
keine Ausnahme machen dürfen. Ziffer 11 GPL ist deshalb nach deutschem 
Recht in allen denkbaren Konstellationen unwirksam.

Der vollständige Haftungsausschluss in Ziffer 12 GPL (»IN NO EVENT ... 
WILL ANY COPYRIGHT HOLDER, OR ANY OTHER PARTY ... BE LIABLE TO YOU FOR 
DAMMAGES«) ist nach deutschem Recht ebenfalls unwirksam. Dies folgt aus § 
309 Nr. 7 b) BGB. Danach ist ein Ausschluss oder eine Begrenzung der 
Haftung für sonstige Schäden unwirksam, »die auf einer grob fahrlässigen 
Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob 
fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder 
Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen.« Da Ziffer 12 GPL keinerlei 
Vorbehalt für ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden zu 
Gunsten des Erwerbers des Programms vorsieht, ist die Klausel als 
unwirksam einzustufen. Ein Ausschluss der Haftung für Vorsatz ist gemäß 
§ 276 Absatz 3 BGB nicht einmal in individuell verhandelten Verträgen 
möglich. (§ 276 Absatz 3 BGB: »Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem 
Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.«) Dies gilt unabhängig davon, 
ob das Programm kostenlos oder entgeltlich weitergegeben wird.

Der Unwirksamkeit der beiden Klauseln steht auch nicht entgegen, dass 
der Ausschluss nur soweit gehen soll, wie es das anwendbare Recht 
gestattet (»TO THE EXTENT PERMITTED BY APPLICABLE LAW«; »UNLESS REQUIRED 
BY APPLICABLE LAW«). Entsprechende Bestimmungen werden als 
»salvatorische Klauseln« bezeichnet. Nach der Rechtsprechung des 
Bundesgerichtshofs verstoßen sie gegen das für allgemeine 
Geschäftsbedingungen geltende Transparenzgebot des § 307 Absatz 1 Satz 
2 BGB (siehe oben Rz. 6) und sind damit unwirksam. Salvatorische 
Klauseln gewährleisten nicht das geforderte Mindestmaß an 
Verständlichkeit, da für den Erwerber die jeweiligen gesetzlichen 
Vorschriften nicht ohne weiteres auffindbar und in ihrer Bedeutung für 
die Klausel kaum zu beurteilen sind.

Im Folgenden ist von der Unwirksamkeit der Klauseln auszugehen. 
Dementsprechend kommen die gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung 
(vergleiche § 306 Absatz 2 BGB: »Soweit die Bestimmungen nicht 
Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der 
Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.«). 
-----

regards,
alexander.


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